1. עתירה בה נתבקש בית המשפט להפעיל את סמכותו וליתן פסק דין המצהיר, כי החלטת המשיבה 1 (להלן:
"נמל אשדוד") מיום 15.1.08, נספח יז' לעתירה (להלן:
"סיכום הועדה המקצועית"), בטלה; כי הצעתה של המשיבה 2 (להלן:
"המשיבה"), במכרז מס' אפ-1/2007 לאספקת צמיגים פנאומטיים ואבובים הממולאים בחומר מילוי מתאים עבור נמל אשדוד (להלן:
"המכרז"), פסולה, ולכן דין כל החלטה הקובעת ו/או המאשרת את זכייתה של המשיבה במכרז - בטלות; וכי נוכח המפורט בעתירה דנן ובשתי העתירות שקדמו לה, המכרז בטל.
2. בחודש יוני 2007, פרסמה נמל אשדוד את המכרז לאספקת צמיגים הממולאים
ב"חומר סינטטי פליאוריטן למילוי צמיגים, דוגמת
SUPERFLEX
, מתוצרת
ARNCO
או שווה ערך". למכרז ניגשו העותרת, שהצעתה נפסלה, והמשיבה שנקבעה כזוכה במכרז.
3. ביום 10.9.07 הגישה העותרת לבית המשפט עתירה בעת"מ 2074/07 (להלן:
"העתירה הראשונה"), בה עתרה לבטל את פסילתה כזוכה, ולהכריז עליה כזוכה במכרז.
ביום 17.10.08 הגיעו הצדדים בעתירה הראשונה לידי הסכמה, אשר קיבלה תוקף של פסק דין, לפיה הדיון יוחזר לועדת המכרזים
"על מנת לדון בשאלה אם חומר המילוי והצמיגים שהוצאו (כך במקור, צ"ל שהוצעו - ש.ב.)
על ידי משיבה 2 (המשיבה - ש.ב.)
עונים על הדרישה של "שווה ערך", כאמור בתנאי המכרז." (נספח א' לעתירה).
בישיבת ועדת המכרזים מיום 15.11.07, שהתכנסה לצורך הדיון כאמור בפסק הדין בעתירה הראשונה, קבעה ועדת המכרזים כי חומר המילוי שהוצע על ידי המשיבה (T-25) הוא שווה ערך, כאמור בתנאי המכרז.
4. ביום 29.11.07, בעקבות החלטת ועדת המכרזים, הגישה העותרת לבית המשפט עתירה בעת"מ 2501/07 (להלן:
"העתירה השניה"). בגידרה של העתירה השניה, הגישה העותרת בקשה למתן צו ביניים האוסר על נמל אשדוד להתקשר בהסכם עם המשיבה, או לבצע כל פעולה אחרת בנוגע למכרז (נספח ז' לעתירה).
בעתירה השניה טענה העותרת, כי ועדת המכרזים לא פירשה כראוי את המונח "שווה ערך" ושגתה בקביעתה מיום 15.11.07, כי המדובר בחומר שווה ערך לחומר המילוי SUPERFLEX.
5. בהחלטה מיום 12.12.07, שניתנה בהליך הביניים, קבע בית משפט (כב' השופט זפט), (נספח א' לעתירה, להלן:
"החלטת השופט זפט").
"מהחלטת הועדה המקצועית עולה כי קיים הבדל במידת הצמיגות בין חומר המילוי שהוצע על ידי משיבה 2, לחומר המילוי אליו נדרש חומר זה להשתוות.
לא מצאתי בדיוני הועדה המקצועית או ועדת המכרזים התייחסות למשמעות ההבדל בצמיגות בין שני חומרי המילוי.
נראה שהלך מחשבתה של ועדת המכרזים היה שדי בכך שהצמיג המוצע יענה על צורכי הנמל, גם אם חומר המילוי שלו אינו שווה ערך לחומר אליו עליו להשתוות.
אם זה היה הלך רוחה של ועדת המכרזים, ספק אם ניתן לאשר את החלטתה. גם אם העדר אמות מידה בתנאי המכרז לדרך השוואת החומרים מרחיב את תחום שיקול הדעת של הועדה בפרשנות המונח "שווה ערך", המונח "שווה ערך" לא ניתן להתפרש כמספיק טוב לצורכי הנמל.
הדרישה היא שתכונות האיכות של חומר המילוי המוצע לא יפלו מאלו של חומר המילוי שפורט במסמכי המכרז. אם מידת הצמיגות אינה רלבנטית לקביעת איכות חומר המילוי, ניתן להתעלם מההבדל במידת הצמיגות של 2 החומרים. מאידך אם למידת הצמיגות משקל בקביעת איכות חומר המילוי, כי אז לא ניתן להכשיר חומר מילוי שאיכותו נופלת מזה של החומר שעל פי תנאי המכרז עליו להשתוות.
מאחר וכאמור לעיל נראה שהפרשנות שניתנה למונח "שווה ערך" רחבה מעבר לסביר, ואולי מרוקנת את הדרישה מתוכן, ומותירה בידי ועדת המכרזים סמכות להכשיר חומר מילוי הנופל באיכותו מהחומר אליו צריך להשתוות, אני סבור שהמבקשת יצאה מידי חובתה להראות סיכויי זכיה בעתירתה.
במצב דברים זה אני סבור שעל ועדת המכרזים לשוב ולדון תוך התייחסות להשלכת ההבדל בכמות הצמיגות על איכות חומר המילוי.
במאמר מוסגר אעיר כי לפחות על פני הדברים נראה לכאורה ששמו של החומר אליו נדרש להשתוות מרמז כי מידת הצמיגות שלו הינה תכונה בולטת שלו.
בשלב זה עד להחלטה אחרת של ועדת המכרזים תימנע המשיבה מהזמנת צמיגים מחומר המילוי שהוצע על ידי משיבה 2". (ההדגשות שלי - ש.ב.).
6. בעקבות החלטת השופט זפט, פנתה ועדת המכרזים אל דר' איתמר שרון (להלן:
"המומחה"), כדי שיחווה דעתו בהתאם לאמור בהחלטת השופט זפט. בחוות דעת המומחה מיום 1.1.08 (להלן:
"חוות דעת שרון") (נספח ב' לתשובת נמל אשדוד) קבע המומחה, בין היתר, כדלקמן:
"א.
נתבקשתי להתייחס למשמעות ההבדלים בין מידת ה"קשיות" (
Hardness
) של שני הפולימרים הנ"ל ולחוות את דעתי המקצועית באם הבדלים אלו מתבטאים בהבדלי איכות בין שני החומרים, כלומר, האם חומר המילוי
T-25
מתוצרת חברת
CRPENTER
נמוך באיכותו מחומר המילוי
DUPERFLEX
מתוצרת חברת
ARNCO
.
ב. מידת ה"קשיות" מציינת את קושי הפולימר, נמדדת בעזרת מכשיר הנקרא
DUROMETER
ומבוטאת ביחידות
SHORE A
. ככל שמספר המתקבל לפי יחידות אלו יותר גדול, החומר יותר קשה.